Por Nesko Kuzmicic, Gerente de Operaciones y Economía Circular de ProREP
En las últimas semanas se ha abierto una discusión relevante a propósito del procedimiento iniciado por la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) en contra de Huawei, por incumplimiento de sus obligaciones bajo la Ley de Responsabilidad Extendida del Productor (Ley REP). Lo que está en juego no es solo la interpretación jurídica acerca de cómo se articulan las facultades sancionatorias de la SMA (LOSMA) con el marco específico previsto en la Ley REP, sino también las consecuencias prácticas que este criterio genera para la fiscalización, implementación efectiva y la señal que el Estado transmite a todo el mercado regulado.
Como es ya sabido, recientemente la SMA declaró improcedente que la empresa Huawei, denunciada por incumplimiento de sus obligaciones REP, pudiera presentar un Programa de Cumplimiento (PdeC) con el objeto de adherirse ex post a un Sistema de Gestión, varios años después de que la obligación legal se encontrara vigente. Permitir aquello habría significado consagrar, en los hechos, un incentivo perverso: incumplir durante años, ahorrarse los costos asociados y, solo ante la fiscalización, regularizar la situación sin enfrentar consecuencias proporcionales.
La Ley REP establece obligaciones claras para los productores de productos prioritarios, entre ellas la de constituir o integrarse a un Sistema de Gestión autorizado y financiar el cumplimiento de metas de valorización. Si una empresa pudiera simplemente esperar a ser fiscalizada para luego adherirse sin consecuencias reales, el mensaje para el mercado sería claro: incumplir primero y regularizar después. En un contexto donde, el porcentaje efectivo de empresas reguladas de envases y embalajes (EyE) que cumplen no supera el 20%, la señal regulatoria no es un detalle técnico, sino la diferencia entre un sistema creíble y uno meramente declarativo o voluntario.
En experiencias europeas, el desincentivo no siempre descansa en multas elevadas, sino en la obligación de pagar retroactivamente —hasta por cinco años— los costos del sistema por el período de incumplimiento. Ese mecanismo impide que el infractor obtenga una ventaja económica frente a quienes sí financiaron el sistema desde el inicio.
El precedente fijado por la SMA fortalece un principio básico de equidad regulatoria. Pero el caso también obliga a mirar más allá del expediente. La multa, de hasta 10.000 UTA (~ 7,5 MMUSD) puede fácilmente comprometer la continuidad operacional de una empresa. El cumplimiento deja entonces de ser un asunto exclusivamente ambiental para convertirse en un riesgo financiero, reputacional y contractual de primer orden.
Lo anterior debiese verse reflejado sistemáticamente en las bases de licitación y procesos de compras tanto privados como públicos. Contratar a empresas expuestas a sanciones millonarias no es solo una inconsistencia normativa: es una deficiente gestión de riesgos. Más aún bajo el criterio recientemente adoptado, que reduce los espacios para regularizaciones tardías.
También es tiempo de avanzar en transparencia. Si el cumplimiento es obligatorio, debiera existir un mecanismo público, simple y accesible que permita verificar qué empresas están efectivamente al día. Bastaría consolidar en la página web del MMA o SMA el catastro de las empresas que cada Sistema de Gestión ya mantiene actualizado.
En complemento, llama la atención que la presión para cumplir dependa casi exclusivamente de que ocurra una fiscalización. En un contexto en que este cumplimiento se vuelve un factor que afecta la libre competencia, parecería razonable posibilitar la denuncia anónima de casos de incumplimiento y librar al denunciante de ser, personalmente, parte del proceso sancionatorio. El sistema de denuncia actual no ha dado los frutos esperados, al menos como instrumento disuasorio. Así al menos lo demuestran los números: solo 2 denuncias en 6 años de vigencia de la Ley, ¡en circunstancias que el 80% de las empresas con obligaciones de cumplir metas de EyE todavía se encuentra al margen!
La Ley REP solo podrá consolidarse como política pública eficaz si el cumplimiento oportuno es la regla y no la excepción. Fracasará, a contrario sensu, si el mensaje práctico es que incumplir resulta rentable. El caso Huawei no es solo un procedimiento sancionatorio, es un punto de inflexión que envía una señal clara al mercado. El cumplimiento oportuno no puede seguir siendo la excepción; debe convertirse, de una vez por todas, en la regla.